A lei da liberdade econômica e a revisão dos contratos de shopping center
As relações contratuais decorrentes da locação de lojas em shopping center apresentam características atípicas, com regras próprias, que decorrem da natureza especial do próprio negócio. Nesses contratos, o aluguel ocupa posição central e não se resume a um valor fixo, costuma combinar um aluguel mínimo com um percentual sobre o faturamento, além de encargos comuns, fundo de promoção e outras obrigações próprias desse tipo de empreendimento.
Quando o contrato se aproxima do fim ou o valor do aluguel deixa de corresponder à realidade do mercado ou ainda, quando surgem fatores alheios à vontade do locatário — exemplo disso, foi a pandemia de Covid-19 onde, a partir de março de 2020, por um breve período, em vários estados brasileiros o fechamento de shoppings centers durou meses. Nesse contexto, surge a questão prática: é possível pleitear ao Poder Judiciário a revisão do contrato? E quanto ao novo elemento que surgiu em setembro de 2019 inserido ao tema: a lei da Liberdade Econômica, que acrescentou ao Código Civil o artigo 421-A, pode interferir na renovação contratual? O presente estudo analisa, de forma sistematizada, como esses institutos se articulam.
O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER: ATIPICIDADE E PROTEÇÃO DA LEI DO INQUILINATO
Para Venosa, se a avença contratual tiver por objeto regular relações negociais menos comuns, mas não descritas em lei, estaremos perante um contrato atípico. Essa definição já foi amplamente debatida pela doutrina especializada.
O contrato de locação de espaço em shopping center é tradicionalmente classificado como atípico misto. Isso significa que esse contrato, cujas condições são livremente pactuadas entre lojistas e empreendedores, não se encaixa perfeitamente em um único modelo previsto em lei: além da locação do espaço, esse negócio jurídico envolve a participação do lojista em um empreendimento organizado, com planejamento de mix de lojas, regras de funcionamento e despesas compartilhadas.
Por essa razão, a lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato), confere especial relevo à vontade das partes. O artigo 54 determina que, nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas na própria lei. O dispositivo consagra o princípio pacta sunt servanda, segundo o qual, os pactos devem ser cumpridos e, nesse passo, o Poder Judiciário deve partir do contrato, e não substituí-lo, prestigiando a autonomia de vontades das partes.
Embora atípico, o contrato assegura ao lojista o direito à ação renovatória, desde que preenchidos os requisitos do artigo 51 (contrato escrito e por prazo determinado, prazo mínimo de cinco anos, ainda que pela soma de contratos, e exploração do mesmo ramo por pelo menos três anos ininterruptos). Considerada a atipicidade dos contratos de shopping center, estes devem ser examinados de acordo com a vontade das partes, em harmonia com os princípios gerais que regem os negócios jurídicos.
AÇÃO RENOVATÓRIA E AÇÃO REVISIONAL: FINALIDADES E DISTINÇÕES
Na prática, as duas ações costumam ser confundidas. A ação revisional tem por objetivo ajustar o aluguel ao valor de mercado e pode ser proposta pelo locador ou pelo locatário após três anos de vigência do contrato ou do último acordo sobre o valor. Já a ação renovatória, por sua vez, destina-se a assegurar ao lojista a continuidade da locação por um novo período.
Em regra, os contratos de locação em shopping center são celebrados com vigência de 5 (cinco) anos, como observa Silvio de Salvo Venosa. Apesar de o texto do artigo 51 da lei do Inquilinato mencionar que a renovação dessa categoria de contratos se dá “por igual prazo”, a doutrina majoritária e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidam o entendimento de que, ainda que o contrato original tenha sido celebrado por 10 (dez) ou 15 (quinze) anos, a renovação compulsória fica limitada ao prazo máximo de cinco anos.
A ação renovatória submete-se a prazo decadencial rígido: deve ser proposta entre um ano, no máximo, e seis meses, no mínimo, antes do término do contrato em vigor, sob pena de decadência do direito. Por essa razão, é comum lojistas ajuizarem a ação apenas para preservar o direito, mesmo enquanto ainda negociam com o empreendedor.
Há, porém, um ponto que merece atenção. Embora a finalidade da ação renovatória seja assegurar continuidade da relação locatícia, a discussão central do processo quase sempre é o valor do novo aluguel mínimo reajustável. Desse modo, o processo judicial acaba por assumir, em determinadas situações, a função de um instrumento de negociação, conduzida sob a intervenção do Poder Judiciário, envolvendo questões que, em princípio, poderiam ser solucionadas consensualmente entre lojista e empreendedor, com potencial redução de tempo, de custos e do desgaste decorrente da litigiosidade.
Essa realidade ganha relevo quando examinada sob a perspectiva das particularidades dos shopping centers. Isso porque se trata de um modelo de negócio especialmente dinâmico e complexo, que reúne estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços de naturezas diversas, integrados em uma estrutura organizacional que exige planejamento estratégico, coordenação operacional e observância de funcionamento.
Afinal, o empreendimento permanece aberto ao público sete dias por semana, com horários amplos, circunstância que demanda uma organização capaz de harmonizar os interesses individuais dos lojistas com os objetivos coletivos do empreendimento.
Nesse contexto, a definição das condições econômicas e jurídicas da locação não deve ser dissociada da dinâmica própria do empreendimento, tampouco das particularidades da relação entre lojista e empreendedor.
O LAUDO PERICIAL E O “VALOR DE MERCADO” NO SHOPPING CENTER
Nas ações renovatória e revisional, a prova pericial em regra é indispensável, pois cabe ao perito apurar o valor locativo do espaço. Para tanto, analisa as características do local, aspectos físicos, localização dentro do empreendimento, melhoramentos públicos no entorno, potencial de utilização, topografia e benfeitorias.
O método mais utilizado é o comparativo direto de dados de mercado, previsto na norma técnica de avaliação de imóveis urbanos. Na prática, o perito levanta o aluguel de lojas semelhantes, em regra com metragem próxima à da loja avaliada, homogeneíza as diferenças entre elas e apura o valor médio por metro quadrado.
Dois aspectos merecem destaque. Em primeiro lugar, a perícia trata, em regra, do aluguel mínimo reajustável, e não do percentual sobre o faturamento, que segue o que foi contratado. Em segundo lugar, a lei nº 8.245/1991 determina que seja excluído do cálculo o valor que o próprio lojista agregou ao ponto comercial, para que ele não seja penalizado justamente pelo sucesso que construiu.
OS CUSTOS DA DEMANDA E A VIA NEGOCIAL
É fato observado na prática que, muitas ações renovatórias promovidas por lojistas têm como principal objetivo renegociar o valor do aluguel mínimo. Ocorre que, muitas vezes, o lojista ou sua assessoria jurídica deixa de analisar os custos totais envolvidos em uma ação judicial dessa natureza.
Nessa modalidade de demanda, além das custas iniciais e das despesas de distribuição, há os honorários periciais, pagos diretamente ao perito nomeado pelo juízo, bem como os honorários do assistente técnico, responsável por auxiliar na elaboração dos quesitos e na análise técnica da perícia. Além disso, caso não haja acordo e ocorra a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, esses valores também deverão ser considerados no cálculo dos custos totais da demanda.
Somados, esses gastos podem atingir valores expressivos e, em determinadas situações, superar a própria economia que se pretendia obter com a redução do aluguel pleiteada na ação. Isso sem considerar o tempo da prestação jurisdicional, que pode prolongar a solução do conflito e aumentar os custos indiretos envolvidos.
Diante desse cenário, torna-se necessária uma reflexão por parte tanto do lojista quanto do empreendimento. Nessas circunstâncias, uma reunião pautada pelo diálogo e pela disposição para negociar pode resultar em um acordo muito mais vantajoso do que uma demanda judicial onerosa.
Em última análise, o primordial é que empreendedor e lojista compartilhem um propósito comum: manter seus empreendimentos em funcionamento, preservar a relação comercial e garantir a continuidade das atividades, buscando soluções que atendam aos interesses de ambas as partes.
A LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA E OS CONTRATOS DE SHOPPING CENTER
A lei federal nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, conhecida como Lei da Liberdade Econômica, foi editada com o objetivo de conferir maior segurança jurídica às relações negociais. Entre outras mudanças, alterou o artigo 421 do Código Civil, ao qual acrescentou parágrafo único, e incluiu o artigo 421-A do mesmo Código.
Com essa alteração, manteve-se a ideia de que a liberdade contratual deve ser exercida nos limites da função social do contrato, mas acrescentou-se, em parágrafo único, que, “nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual”.
Mas o que significa, na prática, exercer a liberdade contratual nos limites da função social do contrato? Significa que a relação negocial deve ser economicamente útil e socialmente valiosa: o contrato não pode ser apenas um instrumento de circulação de riquezas, mas também de desenvolvimento social.
Nessa nova ótica, a função social do contrato deve buscar sempre que possível, a preservação da avença e a promoção do progresso econômico e social, em uma sociedade mais justa e equitativa.
A lei, por sua vez, incluiu no Código Civil o artigo 421-A, que assim dispõe:
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
Em síntese e sob a ótica de contrato de locação em shopping center, a Lei de Liberdade Econômica estabeleceu a presunção de que os contratos empresariais são paritários e simétricos, ou seja, de que os empresários negociam em pé de igualdade. Quem pretende afastar essa presunção deverá demonstrar, com base em elementos concretos, a existência de desequilíbrio. Daí decorrem algumas diretrizes: as partes podem fixar critérios próprios e objetivos para interpretar e revisar o contrato; a alocação de riscos por elas definidas deve ser respeitada; e a revisão judicial é excepcional e limitada.
Tais diretrizes não impedem, contudo, a revisão do contrato de shopping center. O artigo 421-A não cria uma proibição; o que fez foi reforçar a liberdade contratual já assegurada pelo artigo 54 da Lei do Inquilinato desde 1991. Embora pertençam a leis diferentes, os dois dispositivos apontam na mesma direção: liberdade contratual, autonomia privada e respeito ao que foi pactuado. Além disso, o próprio artigo 421-A ressalva os regimes de leis especiais, de modo que a renovatória e a revisional continuam disponíveis, com seus requisitos próprios.
Contudo essa liberdade de contratar explicitada no artigo 421 deve ser exercida nos limites da função social do contrato, e o que isso significa na prática? Significa que a relação negocial deve ser economicamente útil e socialmente valiosa, o contrato não pode ser apenas um instrumento de circulação de riqueza, mas um instrumento de desenvolvimento social.
A função social do contrato nessa nova ótica, deve buscar a preservação sempre que possível de promover o progresso econômico e social em uma sociedade mais justa e equitativa.
O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS
O Superior Tribunal de Justiça tem prestigiado a autonomia das partes nos contratos de shopping center. Um exemplo é o julgamento que considerou válida a cláusula que prevê a cobrança do aluguel em dobro no mês de dezembro, com fundamento justamente no artigo 54 da lei do Inquilinato. A lógica é a de que, em contratos entre empreendedores e lojistas de shopping center, as cláusulas livremente negociadas só devem ser afastadas em situações excepcionais, mediante comprovação concreta de desequilíbrio econômico superveniente e imprevisível; ou seja, não serão acolhidas alegações genéricas de onerosidade excessiva.
A Lei da Liberdade Econômica fortaleceu essa orientação. A tendência é de intervenção mínima do Estado, com menos espaço para anular ou revisar cláusulas pactuadas por partes experientes.
Da análise das decisões sobre pedidos de revisão contratual, em especial aquelas proferidas durante a pandemia, é possível identificar alguns critérios que os tribunais costumam observar.
Um deles é a natureza temporária da situação que motivou o pedido, cujos efeitos são limitados no tempo, e não justificam a reescrita definitiva do contrato. Esse critério mostrou-se especialmente relevante durante a pandemia de covid-19. Outro ponto fundamental é a comprovação do desequilíbrio contratual. Isso significa que não basta alegar dificuldade; é preciso demonstrar, por meio de dados e números, que a situação ultrapassou os riscos normais do negócio. Essa comprovação pode abranger fatos econômicos, como o aumento abrupto dos índices de reajuste.
Os aspectos acessórios, mas igualmente importantes, são a conduta das partes e a observância da boa-fé. Nesse sentido, devem ser consideradas a tentativa prévia de renegociação e a busca pelo diálogo. Assim, compreende-se que a parte somente recorreu ao Poder Judiciário após esgotadas as possibilidades de acordo. Esse critério também se mostra especialmente relevante.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei da Liberdade Econômica não fechou as portas do Judiciário para o lojista de shopping center. Apenas explicitou o que a Lei do Inquilinato já indicava: o contrato assinado é o ponto de partida, a liberdade contratual e autonomia privada é caminham juntas e a revisão é uma exceção que exige prova concreta de desequilíbrio.
Para quem atua nesse setor altamente dinâmico, a conclusão prática é dupla. De um lado, vale redigir contratos com critérios objetivos para ambas as partes, respeitando autonomia contratual e estabelecendo regras claras de revisão e divisão de riscos, já que a lei permite e prestigia essa prática. De outro, e talvez mais importante, antes de recorrer a uma ação revisional ou renovatória, cujo custo pode incluir além da custas do processo honorários periciais, recomenda-se buscar o diálogo. Nesse contexto, contar com uma assessoria especializada na área e fundamental. Uma renovação contratual negociada extrajudicialmente costuma ser mais rápida, mais barata e menos desgastante para ambos os lados, que, afinal, continuarão parceiros no mesmo empreendimento, mantendo uma relação negocial economicamente útil e socialmente valiosa.
REFERÊNCIAS
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A opinião dos autores não reflete, necessariamente, a opinião da Abrasce.
